Ключевая фраза - некоторые суды. Т.е., один суд, может решить в одну сторону, другой - в другую. Вообще, тема древнейший баян. По правильному, конечно, формированием ЭП должен, конечно, заниматься владелец закрытого ключа. И никому, свой закрытый ключ, владелец передавать не должен. Что по доверенности, что без.
Вся проблема в том, что в действующей нормативке явно не указано, имеет право владелец передавать свои ключи, используемые для формирования ЭП, или нет.
Вот поэтому, этот бардак и имеет место. И неисполнение требований ФСБ по работе с СКЗИ не влияет на прямую на факт признания или не признания ЭП по 63-ФЗ. Но судами может учитываться.
И всем сотрудникам ИБ и юристам всегда рекомендую следовать правилу, что любой документ может подписываться только владельцем закрытого ключа. Нужно передать право подписи, оформляйте доверенность на другого сотрудника и делайте ему ключи.
Когда говорят, что нужно следовать духу закона, а не букве, то в данном случае, это именно оно. В реальной жизни, человек по доверенности ставит свою подпись на бумажном документе, а не подделывает подпись ген.дира или гл.бухгалтера. Вот и с ЭП, всё должно быть аналогично. Т.к. еквивалент собственноручной подписи